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    逐条研读《政府和社会资本合作模式操作指南(修订稿)》正文

    发布时间:2019/11/26 9:14:24

    近日,财政部办公厅发布了《关于征求〈政府和社会资本合作模式操作指南(修订稿)〉意见的函》(财办金〔201994号,以下简称“修订稿”)向各地财政部门征集意见。从实施的效果看,虽然各部委出台的政策不是法律,但对各地政府均有指导作用,也是行业管理的重要标准。

    研读修订稿是一项探索政策制定者意图的活动,设想在实施条件下可能发生的结果,有利于了解政策走向,为下一步PPP项目该如何做找一些答案。

    在通读修订稿后,就正文中有待完善之处和亮点作如下理解,和大家探讨。


    政府和社会资本合作模式操作指南(修订稿)


    第一章总则


    第一条为科学规范地推广运用政府和社会资本合作(Public-PrivatePartnershipsPPP)模式,根据《中华人民共和国预算法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发(201443号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发(201445号)、《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发(201542号)等法律、法规、规章及其他规范性文件,制定本指南。

    解读

    本条奠定修订稿的基调——严格预算、控制债务。结合2019年《政府投资条例》《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》(财金〔2019〕10号)《关于梳理PPP项目增加地方政府隐性债务情况的通知》(财办金〔2019〕40号)《政府和社会资本合作(PPP)项目绩效管理操作指引(征求意见稿)》(财办金〔2019〕39号)《关于征求〈政府会计准则第10号——政府和社会资本合作安排〉及应用指南意见的函》(财办会〔2019〕22号)等文件的密集出台,严格政府财政预算,控制政府隐性债务是规范运作PPP项目的应有之意,在此不再赘述。


    第二条本指南适用于规范政府、社会资本和其他参与方开展政府和社会资本合作(以下简称PPP)项目的识别准备、采购和执行移交等活动。

    解读

    本条“识别准备”“执行移交”的用语需要斟酌。相较财金〔2014〕113号文把PPP项目操作流程分为识别、准备、采购、执行、移交五个阶段而言,修订稿将PPP项目操作流程缩减为准备、采购、执行三个阶段。从体系解释的角度出发,“识别”行为不再是单独的阶段,而是对库内信息的技术操作,是对拟实施PPP项目是否具有现实可能性的状态划分,这一点可在修订稿第七条第二款和第八条第一款中得到验证。“移交”行为被“执行”行为所吸收,在逻辑上也具有关联性,这一点可在修订稿第三十五至第三十七条得到验证。

    因此,为更直观的表现PPP项目操作流程,建议把“识别准备、采购和执行移交”修改为“准备、采购和执行”。


    第三条本指南所称政府,指县级(含)以上人民政府或具备同等级别的行政主体

    解读

    本条的重点在于——行政主体——强调行政主体的法律地位,而不是“具备同等级别”的具体行政级别。


    第四条本指南所称社会资本是指依法设立的境内外企业法人或契约型基金、非营利组织、合伙企业等法律法规规定具有投资资格的其他组织。

    解读

    本条第一款对社会资本做了定义,扩大社会资本的范围,有利于提升市场主体的参与度。由于修订稿后文对“财务投资人”和金融机构的地位进行了界定,故本条所指社会资本对PPP项目的投资形式为股权,与禁止“名股实债”的做法保持一致。

    值得思考的是“基金”是否特指“契约型基金”。从基金的分类看,有公司型、合伙型和契约型三种。从政策制定的行政属性看,采取列举式对社会资本的类别进行表述,进而推断没有列举的就是不存在的,即公司型基金和合伙型基金不得作为社会资本参与PPP项目。从商事主体类型来看,公司型基金本身是公司,合伙型基金本身是合伙企业。若严格按照列举式进行文义解释,则造成政策表述漏洞的问题。实践中,中国PPP基金是公司型,可以合法参与PPP项目。因此,本款对契约型基金的表述是对社会资本范围的突破,是对契约型基金参与PPP项目的认可。

    PPP项目的回报机制中除去使用者付费,政府付费和可行性缺口补助都涉及政府财政支出责任,反向推导——政府财政支出的钱都是社会资本为项目花出的钱,花钱的前提是有钱。因此,本条虽然进一步扩大社会资本范围,但是本质上没有解决资金直接投资的问题——金融机构作为债权人提供融资,是间接投资。


    本级政府为实际控制人的企业不得作为社会资本参与本级PPP项目。

    解读

    相较过去“本级政府所属融资平台公司”“其他控股国有企业”的提法,本条第二款“本级政府为实际控制人”更加实质重于形式,这一点与修订稿第二十六条第三款:“政府方出资代表在项目公司中的股权出资比例应低于50%,且不具有项目公司的实际控制权”的表述是一个问题的两个侧面。即在任何情况下本级政府为实际控制人的企业不参与本级PPP项目。同时,也使PPP项目采购前的可融性市场测试显得更加重要——全生命周期内,不得使用实际控制企业在任何阶段以任何方式提高融资可行性,规避政府债务。


    第五条各参与方应按照公平、公正、公开和诚实信用的原则,合理发挥第三方专业机构作用,依法、规范、高效实施PPP项目。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第二章项目准备


    第六条政府负有提供义务、适宜由社会资本承担、投资规模较大、社会需求长期稳定、项目产出明确的公共服务领域项目,可采用PPP模式。仅涉及建设,不包含运营或维护内容的项目,不适宜釆用PPP模式。

    解读

    本条对公共产品进行定义,突出建设期后的重点是“运营”或“维护”。

    实践中,部分PPP项目受性质局限的确存在只需要维护而不需要运营的情况。对于建成后只需要维护的项目,因没有运营内容,故是没有收益的公益性项目,应当是指政府付费项目。

    延伸思考:此类项目是否意味着BT项目死灰复燃。答案是否定的,理由如下:

    1. BT项目不符合公共产品的定义。

    2. BT项目与防止地方债务扩大的意图不符。

    3. 技术操作层面难以通过资料审查。


    第七条行业主管部门或政府指定的机关、事业单位负责发起PPP项目,社会资本可向行业主管部门或政府指定的机关、事业单位提出PPP项目发起建议

    解读

    本条第一款修改财政部门推荐项目的做法,在操作层面能够更好地发挥行业行政主管部门的专业优势,符合实际情况。修订稿不再提“社会资本发起”,而是给予社会资本项目建议权。


    政府根据项目情况,结合公共需求重要紧急程度、政策支持、本级可支配财力情况和项目前期工作成熟度等,对发起的PPP项目进行分类筛选,形成年度开发计划。

    解读

    本条第二款为字面意思,不赘述。


    第八条列入年度开发计划的项目,由行业主管部门或政府指定的机关、事业单位向财政部门申请列入全国PPP综合信息平台(以下简称综合信息平台)储备清单

    解读

    本条第一款是对拟实施项目在库内信息的技术操作,对应储备库。


    新建、改扩建项目应按规定履行相关立项、土地、环评等相关手续;涉及国有资产权益转移的存量项目应按规定履行相关国有资产审批、评估手续。

    解读

    本条第二款需要和《关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》(发改投资规〔2019〕1098号)结合起来:从本条所处位置来看,拟实施项目仍处在论证阶段,不仅要通过财政部门的审核,发改部门也需要从经济社会发展需要、规划要求、技术和经济可行性、环境影响、投融资方案、资源综合利用以及是否有利于提升人民生活质量等方面,对项目可行性进行充分分析和论证,进而决定是否采用PPP模式。


    第九条政府可建立专门协调机制,主要负责项目研宄、组织协调和检查督导等工作,提髙项目推进和审核工作效率。政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。

    解读

    本条“政府”指修订稿第三条规定的“县级(含)以上人民政府或具备同等级别的行政主体”。同时,应当区分PPP项目操作流程(准备、采购、执行)和实施机构职责(准备、采购、监管、移交),二者不是同一概念。


    第十条项目实施机构应组织编制项目实施方案,主要包含项目概况、风险分配框架、运作方式、交易结构、合同体系、边界条件、监督管理架构、项目釆购、财务测算等内容(编制要点见附件)。

    解读

    本条进一步规范实施方案要点,也是修订稿的一大亮点。

    财金〔2014〕113号文规定实施方案要点为七大点:项目概况、风险分配基本框架、项目运作方式、交易结构、合同体系、监管架构、采购方式选择。修订稿规定实施方案要点为九大点:项目概况、风险分配框架、运作方式、交易结构、合同体系、边界条件、监督管理架构、项目采购、财务测算。新增“边界条件”和“财务测算”。

    虽然实施方案要点的各项表述较为原则,但是有利于统一市场上种类繁多的实施方案体例。此外,结合修订稿第十八条第一款的规定,PPP合同实质内容应当与经审核的实施方案一致,更加考验第三方咨询机构的编制功底和市场测试水平。


    第十一条项目实施机构可面向社会资本和金融机构开展市场测试,验证项目能否获得社会资本和金融机构的响应,优化项目实施方案,提高项目的可行性、竞争性和可融资性

    解读

    本条理清金融机构地位,需要和修订稿第二十七条第三款结合起来理解:从PPP项目运作结构看,金融机构扮演债权人角色,且主体地位的性质也决定其不宜以社会资本身份参与PPP项目投资,可以通过行驶介入权保障债权人利益。

    PPP项目能否顺利融资是项目成败的关键。因PPP合同实质内容与经审核的实施方案一致,使提前进行可融性研判具备操作上的可行性,也有利于市场测试。

    此外,可融性既是可行性的保障,也是竞争性的体现。好项目自然会吸引更多社会资本参与,通过竞争降低项目成本。


    第十二条项目实施机构应根据项目实施方案重点从定量方面开展物有所值评价工作,并报财政部门审核。

    解读

    本条规定从“定量”方面开展物有所值评价,不再提及“定性”,既有亮点,也有不足。

    受财办金〔2017〕92号文和历史惯性影响,现有物有所值评价报告由定性评价和定量评价两部分组成。实践中凡是地方政府决定使用PPP模式的项目,必然通过物有所值评价,究其原因在于两点:一是既然决定使用PPP模式,定性评价一定通过,即已经定性而不需要评价;二是“鼓励开展定量评价”,定量评价标准不统一。

    本条亮点在于逻辑上由定量评价结果决定是否采用PPP模式,不必重复定性。不足在于仍然没有规定评价方法和标准,专家评审阶段的随意性较大。


    第十三条物有所值评价审核未通过的项目,项目实施机构可对实施方案进行调整,并重新开展物有所值评价后提请本级财政部门审核:仍未通过的,不宜采用PPP模式。

    通过物有所值评价的项目,由财政部门根据项目实施方案和物有所值评价报告组织编制财政承受能力论证报告,统筹本级全部己实施和拟实施PPP项目的各年度财政支出责任,并综合考虑行业和领域均衡性后,出具财政承受能力论证意见。

    解读

    本条阐述编制实施方案、物有所值评价报告和财政承受能力论证报告的顺序:第一步,编制实施方案,对项目采用PPP模式进行定性,完成初步框架。第二步,编制物有所值评价报告,验证定性是否准确,决定是否调整实施方案。第三步,编制财政承受能力论证报告。

    延伸思考:三个文件是否可以同时开始编制,定稿后是否还能修改。

    先回答第二个问题,按照修订稿第十五条和第十八条第三款的规定,采购以前可以修改。

    关于第一个问题,实践中咨询机构为求高效往往同时编制,但是根据修订稿的整体精神来看,应当按顺序分别编制。实施方案解决PPP项目如何实施的问题,物有所值评价报告解决项目能不能用PPP模式做的问题,财政承受能力论证报告解决PPP项目怎么花钱的问题,侧重点各有不同。应当根据市场测试和可融性的结果编制财政承受能力论证报告,确保项目顶层设计尽量不做大修改,降低返工率。


    第十四条项目通过物有所值评价和财政承受能力论证后,项目实施机构应及时向财政部门申请列入综合信息平台项目管理库(以下简称管理库)。

    解读

    经过前述过程,拟实施PPP项目基本具备实施条件,可以进入管理库。

    在此,额外强调财政承受能力论证的预见性和科学性。由于PPP项目“社会需求长期稳定”,因此财政支出应当长期稳定:一般公共预算收入的性质和平滑的财政支出是预见性和科学性的保障。


    第十五条项目实施机构应根据物有所值评价和财政承受能力论证结果完善实施方案,报本级政府审核同意,并在开展采购工作前完成项目相关立项审批

    解读

    本条强调实施机构“开展采购工作前完成项目相关立项审批”,是立项审批责任主体。实践中,部分地区盲目采购PPP项目,采购程序不规范,滥用政府市场优势地位,导致政府在社会资本中标后仍未能完成相关立项审批,造成程序瑕疵,项目不能实施。


    笫三章项目采购


    第十六条项目实施机构应根据《中华人民共和国政府釆购法》、《中华人民共和国政府釆购法实施条例》、《财政部关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库(2014215号)等法律法规及相关规范性文件规定的流程和要求开展项目釆购工作。

    解读

    本条明确PPP项目采购依据——《中华人民共和国政府釆购法》体系下的法律法规和政策。


    第十七条采购方式包括公开招标、遨请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等。实施机构应根据项目釆购需求特点依法依规选择适当釆购方式。

    解读

    本条第一款明确采购种类。


    公开招标和竞争性磋商应作为PPP项目的主要釆购方式。公开招标主要适用于核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规和政府采购政策,且采购中不作更改的项目;竞争性磋商主要适用于技术复杂或者性质特殊,釆购前不能确定详细规格或者具体要求的项目。

    解读

    本条第二款阐明公开招标和竞争性磋商的条件。公开招标的核心是“采购中不作更改”,也是修订稿的精神。竞争性磋商把握“技术复杂”“性质特殊”的要点。


    政府付费项目原则上应采用公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本。

    解读

    根据《中华人民共和国政府釆购法》体系的规定看,采用单一来源采购的条件十分严格,若无特殊情况,政府付费项目不适用此类采购方式。


    第十八条项目釆购文件和PPP项目合同草案及其他法律文本,应与经政府审核同意的实施方案相关实质性内容保持一致。PPP项目合同萆案向社会资本正式发布前应获得政府审核同意。

    解读

    本条第一款确保采购过程的公平性,即不得因项目谈判改变实质内容。不足在于没有对实质性内容做界定。

    根据体系解释,实质性内容应当理解为修订稿第十条规定的内容。


    项目采购文件应明确是否允许在组建项目公司前增加、变更或在存在两名(含)以上财务投资人的情况下减少财务投资人。

    解读

    本条第二款是修订稿的创新:第一次明确提出财务投资人可以作为项目公司股东,区别作为债权人的金融机构;明确变更财务投资人的条件。

    虽然在一定程度上解决了财务投资人因客观条件变化时可以做相应调整的问题,但是变更程序仍有缺陷:

    1. 项目采购章节中规定“组建项目公司前”,但未明确具体时间段。根据采购法体系的规定,资格预审和采购阶段联合体成员不得变更。因此,“组建项目公司前”是指采购结果已经确定,但尚未组建项目公司的时间段。此时变更财务投资人有推翻采购结果的嫌疑,与上位法相矛盾。除非该等变更是修订稿第二十七条第二款和第三十条规定的“系统性金触风险”“不可抗力”“重大情势变更”。

    2. 未说明“存在两名(含)以上财务投资人的情况下减少财务投资人”是否可以减少至零。根据文义解释推断,若可以减少至零,则不需要定义“两名(含)以上”。


    项目采购文件实质性变更实施方案内容的,项目实施机构应在发布采购公告前调整实施方案和物有所值评价报告,并履行相关审批程序;相关变更导致财政支出责任发生变化或财政支出责任承担主体变更的,本级财政部门应调整财政承受能力论证报吿。调整后的文件应及时上传综合信息平台,并更新相关信息。

    解读

    本条第三款规定采购文件不得变更实施方案实质性内容,相关变更应当在采购前完成。


    第十九条 PPP项目合同应载明下列事项:

    (一)合作项目的名称、合作范围及内容、运作方式及合作期限等;

    (二)政府承诺和保障;

    (三)投融资期限及方式;

    (四)项目建设、运营维护,以及服务质量的标准或者产出说明;

    (五)社会资本取得收益的方式及标准;

    (六)绩效评价标准及方式;

    (七)履约担保机制;

    (八)应急预案和临时接管预案;

    (九)合作期结束后项目及资产的移交;

    (十)项目合同变更、提前终止及终止补偿;

    (十一)违约责任、争议解决方式及法律、法规规定应当载明的其他事项。

    解读

    本条第一款相较财金〔2014〕113号文“合同文本应将中选社会资本响应文件中的重要承诺和技术文件等作为附件”而言,将“政府承诺和保障”作为应当载明的事项列入PPP项目合同,在制度层面保障社会资本利益,要求政府诚信履约。


    设立项目公司的,PPP项目合同还应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本对项目公司履行PPP合同的保障机制等事项。

    解读

    本条第二款规定项目公司不得从事与PPP项目无关的事项。

    PPP项目在实施过程中可能发生投资概算超过经批准的可行性研究报告的情况。根据《政府投资条例》的规定,除使用者付费,政府付费和可行性缺口补助项目的超出部分有可能被认定为政府投资。实践中,部分地方政府将超出部分直接委托或招标项目公司建设,此种做法混淆了项目性质,不仅不属于PPP合同约定的实施内容,还有可能因未列入政府投资年度计划和预算而被认定为扩大地方债务。


    PPP项目合同中不得约定由政府或政府方出资代表回购社会资本投资本金、承诺固定收益回报、为项目融资提供备种形式的担保、还款承诺等由政府实际兜底项目投资建设运营风险的内容,且不得提前锁定、固化政府支出责任,不得减轻或免除社会资本的投资建设运营责任。

    解读

    本条防止政府隐性债务。


    第二十条鼓励民营企业和外资企业参与项目采购竞争,釆购文件中不得设置影响民营企业或外资企业参与的差别或歧视性条款。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第二十一条社会资本可以单独或组成联合体参与项目采购。联合体成员中有仅承担投融资责任的成员(以下称财务投资人)的,应在响应文件中予以明确。社会资本不得仅由财务投资人构成。

    解读

    本条规定“社会资本不得仅由财务投资人构成”,意味着“两标并一标”在采购法体系层面的到认可,即社会资本必须负责建设、运营或维护,招标的社会资本不得仅由财务投资人构成,中标后再由其招施工总承包。


    第二十二条采购结果公示结束后,项目实施机构应将根据釆购文件(含有关补遗文件)、社会资本响应文件(含有关补遗文件)和确认谈判备忘录拟定的PPP项目合同报本级政府审核同意后,与依法选定的社会资本签订PPP项目合同。需要设立项目公司的,待项目公司成立后,由项目公司与实施机构签署关于PPP项目合同的承继合同。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第二十三条中选社会资本可根据采购文件中的相关规定,经联合体成员内部协商一致且政府书面同意后,在组建项目公司前增加、变更财务投资人,或在存在两名(含)以上财务投资入的情况下减少财务投资人,并签订相关补充合同。补充合同应明确被变更或减少的财务投资人就己签署PPP项目合同中约定的投融资义务承担连带责任

    解读

    本条所指“投融资义务承担连带责任”应当指原财务投资人因选择不慎,致使项目仍然无法融资的,对更后主体融资义务承担连带责任。若采购文件允许变更财务投资人,为避免损害采购程序的竞争性和公平性,则政府在此过程中不负责推荐拟变更的财务投资人。此处暗含原财务投资人负责对变更的财务投资人履行资格审查义务,确保融资义务的延续。


    第二十四条项目实施机构和财政部门应根据采购结果更新物有所值评价报告和财政承受能力论证报告相关内容,将更新后的报告、相关釆购文件和签署的合同等及时上传综合信息平台,并更新相关信息。

    解读

    本条要求根据采购结果更新物有所值评价报告和财政承受能力论证报告相关内容,侧重根据实际情况对PPP项目全生命周期进行监控。


    第二十五条财政部门应当加强对PPP项目采购活动的监督检査,及时处理采购活动中的违法违规行为。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四章项目执行


    第二十六条合同约定需设立项目公司的,各方股东应按照项目合同、股东协议(如适用)约定,按时足额出资设立项目公司。

    政府方出资代表应为本级政府下属的国有企业,或按相关规定可代表本级政府履行出资人职责的机关或事业单位。

    政府方出资代表在项目公司中的股权出资比例应低于50%,且不具有项目公司的实际控制权。

    解读

    本条相关内容已经在修订稿第四条第二款中阐述,在此不赘述。


    第二十七条项目融资由项目公司(未设立项目公司时为社会资本,下同)负责。项目公司(社会资本)应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。项目实施机构和财政部门应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。

    解读

    本条第一款为字面意思,不赘述。


    项目公司(社会资本)未按照项目合同约定完成融资的,实施机构可提取履约保函直至终止项目合同;发生系统性金触风险不可抗力的,实施机构、项目公司(社会资本)可根据PPP项目合同约定协商修订合同中相关融资条款。

    解读

    本条第二款明确PPP项目可以在融资条件——系统性金触风险或不可抗力——发生变化时修改相关融资条款,为项目顺利实施提供有利支持。


    项目出现重大经营或财务风险,威胁或侵害债权人利益的,债权人可依据与项目公司(社会资本)签订的直接介入条款,要求项目公司(社会资本)改善管理。在直接介入条款约定期限内,重大风险己解除的,债权人应停止介入。债权人行使介入权之前,需向实施机构提交介入方案并获得政府书面同意。

    解读

    本条第三款规定债权人介入权,具有进步意义。


    第二十八条项目合同中约定的财政支出责任应当按照预算编制程序和要求及时纳入相应年度预算管理。项目实施机构和财政部门应建立PPP项目政府支付台账,严格控制政府财政风险。在政府综合财务报吿制度建立后,PPP项目中的财政支出责任应纳入政府综合财务报告。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第二十九条政府付费和可行性缺口补助项目,政府承担的年度运营补贴支出应与项目产出绩效完全挂钩,项目实施机构根据项目公司(社会资本)年度绩效评价结果,按照项目合同约定及时支付;使用者付费项目,项目实施机构应根据项目合同的约定对项目公司的履约情况进行绩效评价。

    解读

    本条第一款要求严格绩效考核,与财金〔2019〕10号文的要求一致,建立完全与项目产出绩效相挂钩的付费机制。

    延伸思考:将通过考核的可用性服务费提前支付给项目公司的约定是否有效。例如,PPP建设期结束时可用性服务费已经通过考核,在运营期内分别支付;项目公司与政府达成补充协议,约定运营期后几年可用性服务费提前至前几年支付。因违法预算法规定的预算编制程序,此种约定无效。此外,对于运维绩效服务费,须运营或维护,考核后支付。故在条件未成就以前在合同原理层面也不得提前支付。


    项目实际绩效优于约定标准的,项目实施机构应执行项目合同约定的奖励条款;未达到约定标准的,项目实施机构应执行项目合同约定的惩罚条款或救济措施。

    解读

    本条第二款强调政府诚信履约外,还要求必须追究未达标准的责任,禁止政府不作为。

    项目公司(社会资本)的实际履约情况可作为项目期满合同是否展期的考量因素。

    解读

    本条第三款为展期的考量因素。

    此外,鉴于综合信息平台的记录功能不断完善,采购环节参考社会资本以往的履约记录或将是一个趋势。


    设置超额收益分享机制的,项目公司(社会资本)应根据项目合同约定向实施机构及时足额支付政府应享有的超额收益,或抵减相应额度的政府支出责任。

    解读

    本条第四款为字面意思,不赘述。


    第三十条项目实施应重点关注合同修订、违约责任和争议解决等工作。

    (一)合同修订。

    合同条款原则上不得变更。因重大情势变更确需调整的,或者涉及非实质性条歉的调整、补充或完善的,项目实施机构、项目公司(社会资本)应协商一致,按照项目合同约定的条件和程序进行修订,报政府审核同意后执行。

    合同修订不得导致项目公司(社会资本)、社会公众及其他相关方的合法权益受到损害。

    (二)违约责任。

    项目实施机构、项目公司(社会资本)未履行项目合同约定义务的,应承担相应违约责任,包括停止侵害、消除影响、支付违约金、赔偿损失以及解除项目合同等。

    (三)争议解决。

    在项目实施过程中,项目实施机构、项目公司(社会资本)可就发生争议且无法协商达成一致的事项,按照项目合同约定,依法申请仲裁或提起民事诉讼。

    解读

    本条第一项“合同修订”在修订稿第十八条第二款做关联阐述,不赘述。本条第二项“违约责任”为字面意思,不赘述。

    本条第三项“争议解决”在PPP项目经历多年实践后依旧保留“依法申请仲裁或提起民事诉讼”的表述。出发点假设有两个:

    一是将PPP项目整体认定为合同法律关系,争议解决机制采用民商事救济途径。

    二是将“协商”事项认定为民商事法律关系的对象,故保留原表述;对于不能协商的行政法律关系,虽然没有明确表述救济方式,但是根据法理推断应采取行政复议或行政诉讼方式救济。此种假设可在修订稿第四十三条第二款得到验证。


    第三十一条项目实施机构应每3-5年对项目进行中期评估,重点分析项目运行状况,验证物有所值实现情况,按效付费执行情况以及项目合同的适应性和合理性,及时评估己发现问题的风险,制定应对措施,并报行业主管部门、财政部门备案

    解读

    相较财金〔2014〕113号文,中期评估结果不再单独向财政部门备案,而同时报行业主管部门、财政部门备案。有利于行业主管部门了解项目动态。


    第三十二条原则上,项目建设期内社会资本不得对外转让项目公司股权。确需转让的,社会资本应出具股权转让方案,说明转让理由、对项目建设进度及建设质量的影响、受让方履约能力及责任承担等情况,明确保障措施,经项目实施机构充分评估后,报本级政府审核决定

    解读

    本条第一款在制度层面对建设期内对外转让股权做了较为全面的程序规定,应当出具详细方案并说明理由,本级政府对前述内容审核决定,而非简单的取得实施机构同意。

    不足之处在于没有规定对内转让的比例和限制,可能造成采购结果和预期不符的问题。该问题的空白可能考虑为项目融资留下通道。


    PPP项目进入运营期后,社会资本可根据项目合同约定,在不影响项目正常运营的前提下,经政府书面同意,对外转让项目公司股权。

    解读

    本条第二款为字面意思,不赘述。


    第三十三条项目公司(社会资本)违反项目合同约定,威胁公共产品和服务持续稳定安全供给,或危及国家安全和重大公共利益的,政府有权临时接管项目,直至启动项目提前终止程序。

    政府可指定合格机构实施临时接管。临时接管项目所产生的一切费用,将根据项目合同约定,由违约方单独承担或由各责任方分担。项目公司(社会资本)应承担的临时接管费用,可以从其应获终止补偿歉中扣减。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第三十四条有下列情形之一的,可以提前终止项目合同:

    (一)出现项目合同约定的提前终止合作情形;

    (二)因不可抗力导致项目合同无法继续履行;

    (三)因政府、项目公司(社会资本)严重违约,危害公共利益;

    (四)项目财产依法被征收;

    (五)法律、行政法规规定的其他情形。

    解读

    本条第一款为字面意思,不赘述。


    项目合同提前终止的,除前款第三项项目公司(社会资本)严重违约情形外,应当按照国家有关规定或合同约定,给予项目公司(社会资本)合理补偿

    解读

    本条第二款揭示PPP的精神,即除严重违约情形外,项目公司和社会资本均应获得合理补偿。反之,在项目正常履约的情况下,社会资本应当获得合理回报,政府不得在PPP项目各阶段刻意降低社会资本回报,最终迫使项目提前终止。


    项目合同提前终止的,政府应当釆取有效措施,保证相关公共服务的正常提供。

    解读

    本条第三款为字面意思,不赘述。


    第三十五条项目移交时,项目实施机构或政府指定的其他机构(以下简称移交接收机构)代表政府收回项目合同约定的项目资产或权益。

    项目合同中应明确约定移交形式、补偿方式、移交内容和移交标准。移交形式包括期满终止移交和提前终止移交;补偿方式包括无偿移交和有偿移交;移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等;移交标准包括设备完好率和最短可使用年限等指标。

    采用有偿移交的,项目合同中应明确约定补偿方案。没有约定或约定不明的,项目实施机构和项目公司(社会资本)可就补偿方案协商一致并报政府审核同意后实施。无法达成一致的,按照合同约定的争议解决机制处理。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第三十六条政府方应与项目公司(社会资本)共同组建项目移交工作组。项目移交工作组的政府方成员应至少包括来自项目实施机构、行业主管部门、移交接收机构和国有资产管理部门的人员。若项目期满有偿移交或因提前终止而移交时,财政部门应参与项目移交工作。

    项目移交工作组应根据项目的移交情形、移交方式、移交内容和移交标准,制定移交清单,以及最后恢复性大修(如适用)、性能测试和员工安置方案。

    项目移交工作组应严格按照性能测试方案和移交标准对移交资产进行性能测试,性能测试结果不达标的,项目公司(社会资本)应釆取恢复性修理、更新重置等补救措施或赔偿损失。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第三十七条项目移交完成后,财政部门应会同行业主管部门、项目实施机构等有关部门对项目产出、物有所值实现情况、按效付费执行情况及对本地区财政承受能力的影响、监管成效、可持续性、PPP模式应用等进行后评价,并按相关规定公开评价结果。评价结果作为政府开展PPP管理工作决策参考依据。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第三十八条项目公司(社会资本)应将满足性能测试要求的项目资产、权益和技术法律文件、由政府方接收的人员,连同资产清单移交给移交接收机构,依法办理转让、变更程序以及管理权移交手续。

    项目公司(社会资本)应配合做好项目运营平稳过渡相关工作。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第三十九条政府、项目公司(社会资本)在项目执行阶段的资本金到位情况、融资合同及执行情况、项目公司财务报表及审计报告、绩效评价报告、按效付费执行情况等履约记录、中期评估及移交后评价相关信息与报告应及时上传综合信息平台。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第五章监督管理


    第四十条各级政府应加强对本地区PPP工作的组织领导,建立PPP工作机制,明确相关部门的工作内容和监督管理职责;按照政府信息公开有关规定,推动本地区相关部门做好信息公开工作。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四十一条各级财政部门应加强与政府相关部门的协调,履行规划指导、政策研宄、识别评估、绩效管理、宜传培训、信息管理及统计披露、融资支持等职责,切实做好项目合规性审査,充分考虑本级财政承受能力,合理安排财政预算,加强对财政资金使用合规性和有效性的监督,确保项目全生命周期规范实施、高效运营。

    解读

    本条不足在于没有具体说明财政部门在当下如何进行融资支持。

    第四十二条各级行业主管部门应加强与相关部门的协调配合,统筹使用各类公共资产和资源与社会资本开展平等互惠的PPP项目合作;指导、监督PPP项目的规范有序推进;建立健全本行业核心绩效指标体系;合规履行预算编制、申报和执行程序。


    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四十三条政府相关职能部门应根据法律法规履行行政监管职责,重点关注公共产品和服务质量、价格和收费机制、安全生产、环境保护和劳动者权益等。

    解读

    本条第一款为字面意思,不赘述。


    项目公司(社会资本)对政府职能部门的行政处理决定或其他行政行为有异议的,可依法申请行政复议或提起行政诉讼。

    解读

    本条第二款验证修订稿第三十条第三项保留“依法申请仲裁或提起民事诉讼”表述的假设,即行政法律关系应采取行政复议或行政诉讼方式救济。


    第四十四条项目实施机构应严格履行合同约定,切实保障社会资本和项目公司的合法权益。

    项目公司(社会资本)应严格按照合同约定做好项目投资、建设、运营、维护、移交等工作的日常管理和信息记录,自觉接受行政监管和公众监督,确保项目持续稳健运营。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四十五条项目各参与方应依托综合信息平台,依法依规披露项目全生命周期信息,保障公众知情权,接受社会监督。社会公众及项目利益相关方发现项目存在违法、违约情形或公共产品和服务不达标的,可向相关部门提请监督检査。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四十六条第三方专业机构和专家应坚守职业道德底线,依法合规高品质提供PPP项目咨询服务,并将咨询合同等信息及时上传至综合信息平台。政府相关部门应加强对第三方专业机构及专家的监管,对于违法违规出具咨询意见,并造成严重后果的第三方专业机构和专家进行问责。

    解读

    本条要求对“违法违规出具咨询意见,并造成严重后果的第三方专业机构和专家进行问责”,但对“严重后果”没有定义。根据理解,严重后果可能指扩大地方债务、增加政府隐性债务、诱导使用PPP模式、违规设计交易结构、虚假陈述、导致财政支出不平滑等,致使项目无法履行,造成经济损失的情况。


    第六章附则


    第四十七条本操作指南自印发之日起施行。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。


    第四十八条本操作指南由财政部负责解释和修订。

    解读

    本条为字面意思,不赘述。



                                                                                                           文章源自:PPP知乎

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